https://www.elmostrador.cl/destacado/2022/11/24/directores-ha-tenido-su-empresa-contacto-minimo-con-estados-unidos/
La ley
norteamericana de prácticas corruptas en el extranjero, conocida como FCPA, está
vigente desde 1977. Tras el escándalo de Watergate,
en Estados Unidos salió a la luz el hecho que empresas norteamericanas estaban
haciendo pagos cuestionables y/o ilegales (cohecho) a funcionarios públicos
extranjeros, a políticos y a partidos políticos. Esto gatilló que se promulgara
una ley.
En la
actualidad, el Departamento de Justicia (DOJ) y la Securities and Exchange Commission (SEC) fiscalizan esta
normativa, y su trabajo ha sido particularmente agresivo desde mediados de la
década pasada. Esta ley sanciona a individuos y entidades por pagos indebidos a
funcionarios extranjeros y a cualquier emisor de valores en los Estados Unidos
que no prevenga o detecte estos pagos en sus libros y registros, y/o en sus
sistemas de controles de contabilidad interna.
El
espíritu de la ley FCPA fue erradicar prácticas corruptas de empresas
norteamericanas, pero un efecto colateral ha sido la expansión hacia la
fiscalización de la corrupción internacional por parte de las autoridades
norteamericanas, quienes se han convertido en verdaderos fiscalizadores
internacionales. Dichas autoridades han perseguido activamente a empresas
extranjeras que infrinjan la ley FCPA y que tengan alguna conexión con Estados
Unidos.
En mis
dos columnas anteriores he hablado sobre el caso Enjoy y Latam, y de los
efectos transfronterizos que han tenido y podrían tener algunos de sus actos. Hasta
hace poco tiempo, en la “cultura empresarial” nacional no había una real
conciencia que los actos locales podían tener efectos legales en el extranjero.
Se creía, inocentemente, que el mero hecho de no tener negocios en, por
ejemplo, Estados Unidos, otorgaba un “blindaje” respecto de su Ley de Valores. Y
eso es un error; un gran error que actualmente persiste en cierta medida.
El DOJ
y la SEC han sido muy claros al respecto. En el año 2012, estas instituciones
emitieron en forma conjunta una importante guía sobre la ley FCPA. Esta “Guía”
es muy clara en señalar los efectos transfronterizos y la responsabilidad del
directorio en velar por el debido cumplimiento de las normas y los sistemas de
control. Es así como las autoridades norteamericanas han aplicado sanciones a
extranjeros y a empresas extranjeras no emisoras sobre la base de contactos mínimos
con los Estados Unidos. ¿Y qué entiende el DOJ y la SEC por “contactos mínimos”?
La propia “Guía” afirma que los emisores extranjeros, así́́ como sus
funcionarios, directores, empleados, agentes o accionistas, pueden someterse a
la jurisdicción de la ley FCPA simplemente mediante “la realización de una llamada telefónica o el envío de un correo
electrónico, mensaje de texto o fax desde, hacia o a través de los Estados
Unidos (…) una transferencia bancaria desde o hacia un banco de los Estados
Unidos u otro uso del sistema bancario estadounidense, o un viaje por las fronteras
estatales o internacionales desde o hacia los Estados Unidos”.
Sí, el
DOJ y la SEC están multiplicando sus esfuerzos de perseguir infracciones de
FCPA tanto en los Estados Unidos como el extranjero. Un extranjero o una
empresa puede ser responsable si ayuda o instiga, conspira o actúa como agente
de un emisor, o de una persona o una empresa de los Estados Unidos,
independientemente de si el propio extranjero o la propia empresa ejecuta
alguna acción en los Estados Unidos.
En un
mundo globalizado, es obvio que una empresa moderna de cierta relevancia debe,
casi por definición, tener presencia en los principales mercados mundiales.
Desde grandes inversiones y negocios, hasta una simple llamada telefónica o un
viaje. Es decir, una empresa moderna tiene a lo menos “contacto mínimo” con el
mundo desarrollado.
La
moraleja para los directores y ejecutivos de empresas chilenas es clara y
profunda. Sin importar si la empresa tiene ADRs, inversiones o negocios en
Estados Unidos, no solo deben estar informados sobre la ley FCPA, sino entender
bien sus efectos, dado el énfasis anunciado por el DOJ en perseguir responsabilidades
individuales. Deben entender bien que el DOJ y la SEC no son como la CMF, la
cual se conforma con un Hecho Esencial explicativo cargado de adjetivos y
frases comunes. Deben entender que esto es peor que el Covid, que exige
precaución cuando existe contacto estrecho; acá basta solo “contacto mínimo”
para que el DOJ y la SEC metan sus narices y suelten los perros… y allá no hay
santos en la corte.
Iván
Rojas B.
