En 2022 se realizó un juicio muy mediático, ya que involucró a dos actores de Hollywood: el famoso Johnny Depp y su exesposa Amber Heard.
Uno de los juicios se realizó en el estado de Virginia, Estados Unidos. En 2019, Depp demandó a Heard por difamación, por un artículo de opinión sobre relaciones abusivas publicado por The Washington Post en diciembre de 2018.
¿Qué tiene que ver esto con las empresas chilenas? Hay dos puntos que encuentro interesantes.
El primero es que se eligió Virginia porque las penas por difamación son más altas en comparación con las mismas en otros estados.
El segundo es que ni Depp ni Heard viven o trabajan en Virginia. ¿Y cómo fue, entonces, admitida la demanda? Porque The Washington Post tiene un servidor y una imprenta en ese estado.
El segundo punto es especialmente importante para los directores de empresas.
La ley norteamericana que pena las prácticas corruptas en el extranjero es conocida como FCPA, por sus siglas en inglés. El Departamento de Justicia (DOJ) y la Securities and Exchange Commission (SEC) fiscalizan esta normativa, y su trabajo ha sido particularmente agresivo. Esta ley sanciona tanto a individuos como entidades.
Originalmente el objetivo de la ley FCPA fue erradicar prácticas corruptas de empresas norteamericanas. Sin embargo, el espíritu de la ley ha tenido un efecto colateral en expandir la fiscalización de la corrupción internacional por parte de las autoridades norteamericanas, quienes se han convertido en verdaderos fiscalizadores internacionales. Dichas autoridades han perseguido activamente a empresas extranjeras que infrinjan la ley FCPA y que tengan alguna conexión con Estados Unidos.
Nuestra “cultura empresarial” nacional no tiene una real conciencia de que los actos locales pueden tener efectos legales en el extranjero. Se cree –inocentemente– que el mero hecho de no tener negocios en Estados Unidos otorga una especie de “blindaje” respecto de su Ley de Valores y eso es un grave error.
El DOJ y la SEC han sido muy claros al respecto.
En el año 2012, estas instituciones emitieron una importante guía sobre la ley FCPA, en la cual se señalan los efectos transfronterizos y la responsabilidad del directorio en velar por el debido cumplimiento de las normas y los sistemas de control. Es así como las autoridades norteamericanas han aplicado sanciones a extranjeros y a empresas extranjeras no emisoras sobre la base de contactos mínimos con Estados Unidos.
¿Y qué entiende el DOJ y la SEC por “contacto mínimo”? La propia guía afirma que los emisores extranjeros, así como sus funcionarios, directores, empleados, agentes o accionistas, pueden someterse a la jurisdicción de la ley FCPA simplemente mediante “la realización de una llamada telefónica o el envío de un correo electrónico, mensaje de texto o fax desde, hacia o a través de los Estados Unidos (…) una transferencia bancaria desde o hacia un banco de los Estados Unidos u otro uso del sistema bancario estadounidense, o un viaje por las fronteras estatales o internacionales desde o hacia los Estados Unidos”.
En un mundo globalizado, es obvio que una empresa moderna de cierta relevancia debe, casi por definición, tener presencia en los principales mercados mundiales. Desde grandes inversiones y negocios, hasta una simple llamada telefónica, un email a un proveedor o cliente, o un viaje. Es decir, una empresa moderna tiene a lo menos “contacto mínimo” con el mundo desarrollado.
Otro importante efecto colateral de lo anterior es que se podrían derivar a sede norteamericana casos judiciales locales en los cuales no hay garantías de un debido proceso, debido a, entre otros factores, que el mecanismo de asignación aleatoria de causas fue vulnerado, permitiendo elegir el tribunal de la conveniencia para una de las partes involucradas… la que tiene “contactos”.
La moraleja para los directores y ejecutivos de empresas chilenas es clara y profunda. Sin importar si la empresa tiene ADRs, inversiones o negocios en Estados Unidos, no solo deben estar informados sobre la ley FCPA, sino entender bien sus efectos, dado el énfasis anunciado por el DOJ en perseguir responsabilidades individuales. Deben entender bien que el DOJ y la SEC no son como la CMF, la cual se conforma con un Hecho Esencial explicativo cargado de adjetivos y frases comunes.
¿Johnny Depp y Amber Heard como un punto en la tabla de la próxima reunión de directorio de las empresas de Sanhattan?
Iván Rojas
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